指控开设赌场罪认定为赌博罪的轻罪辩点汇总（2021）

今年刑法修正案（十一）的出台，开设赌场罪原来的第一档量刑标准从“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”改为了“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”；情节严重的，从“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”调整为“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。新法修订后，开设赌场罪在量刑上与赌博罪有更为明显的差别。

据此，此前笔者亦在《开设赌场罪改判轻罪赌博罪成功案例汇总大全（2021）》中详细阐述有关赌博罪与开设赌场罪的区别。通过进一步检索、收集后发现，辩护律师适时提出涉案罪名、定性存在争议，是轻罪辩护的有效思路。而司法实务中，也存在不少在公诉机关指控开设赌场罪时法院认定为赌博罪的案件，现经汇总、分析和整理，总结了以下七大裁判案例，供理解及参考。

案 例 一：王某开设赌场案

案 号：(2016）鄂0984刑初xxx号

受理法院：湖北省汉川市人民法院

基本案情：杨某某（另案处理）在某宾馆四楼开设赌场，并邀约被告人王某在赌场充当“老爷”，采取摇骰子猜单双的方式聚众赌博。赌场规定，如摇出“熟人点子”，“老爷”只赢不输，以此渔利。当日赌场临时设定的“熟人点子”为“二、六”。（即两个骰子分别被摇出二点、六点，则老爷将猜双的赌资一律不赔，将猜单的赌资统收。）检察机关指控被告人王某犯开设赌场罪。

裁判要旨：法院认为，本案被告人王某受杨某某邀约，共同以营利为目的，组织多人赌博，赌资数额累计达10万余元，其与杨某构成共同犯罪，其行为符合刑法第三百零三条第一款及“两高”上述关于“聚众赌博”司法解释的规定，应当以赌博罪定罪处罚。

案 例 二：董某某开设赌场案

案 号：（2020）豫0304刑初xxx号

受理法院：河南省洛阳市瀍河回族区人民法院

基本案情：被告人董某某租赁门面房开设麻将馆，并采购麻将机、扑克牌、筹码等赌博用具聚众赌博。除了本人参与赌博外，董某某还通过微信或者其他方式招揽23人在其租赁的场地内通过麻将牌“推饼子”“杠次”、扑克牌“推拖拉机”等方式进行聚众赌博，并每局从每人赌资中抽头渔利10元至50元不等。

公诉机关认为，被告人董某某以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。

裁判要旨：本院认为，被告人董某某以营利为目的，组织参赌人员累计23人在其经营的麻将馆内聚众赌博，抽头渔利数额累计1.5万元，其行为已构成赌博罪，公诉机关指控罪名不当，依法应予纠正。

理由如下：一、在获利方式方面，被告人董某某抽头渔利的方式相对固定，赌博方式的不同抽头渔利数额不尽相同，但均系向赢家抽头渔利，并利用抽头渔利提供茶水、饭菜、打扫卫生等服务，收取数额、收取方式与开设赌场犯罪中以抽头渔利而获取大量非法利益有明显差异；二、在参赌人员方面，参赌人员相对固定，多数为被告人董某某通过电话、微信等方式联系的朋友等人员，范围较小、来源单一，与开设赌场不特定多数人开放流动的特点有明显差异；三、在组织结构方面，该麻将馆由被告人董某某和同案人丁某1为赌博人员做饭、打扫卫生、结算赌资等，与赌博密切相关的工作均由二人完成，与开设赌场犯罪较为完备的组织架构和细致的人员分工有明显差异。

本案中，被告人董某某以营利为目的，租用场地、主动联系参赌人员组织赌局，其行为明显有别于正常的棋牌室经营，且赌资数额较大，仅抽头渔利即为1.5万元，同时，被告人董某某的银行卡流水也显示其与参赌人员有频繁的大额资金来往，与正常生产、经营行为不符，其行为应构成赌博罪。

案 例 三：杜某某开设赌场案

案 号：（2016）黔0330刑初xxx号

受理法院：贵州省习水县人民法院

基本案情：被告人杜某某开设一间茶楼，该茶楼的经营范围包括茶饮、棋牌娱乐、简餐、副食。2016年x月x日xx时许，杜某某伙同冯某等人在茶楼“xxxx”号房间内，以打“九九”的方式进行赌博。

裁判要旨：本院认为：被告人杜某某作为茶楼老板，在其经营的茶楼内组织、招引人员赌博，涉案赌资数额达五万元以上，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人杜某某犯开设赌场罪的罪名不当，本院不予确认。

案 例 四：范某某开设赌场案

案 号：（2019）晋0302刑初xxx号

受理法院：山西省阳泉市城区人民法院

裁判要旨：被告人范某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯刑律，构成赌博罪。公诉机关指控被告人犯开设赌场罪罪名不当，故对公诉机关的相关指控，依法应予纠正。

案 例 五：胡某某开设赌场案

案 号：（2020）粤1423刑初xxx号

受理法院：广东省丰顺县人民法院

裁判要旨：本院认为，被告人胡某某以营利为目的，将网络赌博的会员账号分发给他人用于投注，赌资数额累计达到25万多元，其行为已构成赌博罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人胡某某犯开设赌场罪的罪名不当，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

从现有在案证据来看，不能证实被告人胡某某有上述所列的四种情形之一；而被告人胡某某所提及的上线“xx”目前亦未能查证，故也不能证实其与上线存在开设赌场的共同故意，构成共犯；但被告人胡某某将赌博的会员账号分别提供给张某某等人进行赌博投注，还另外接受朱某某的“六合彩”赌博投注，并通过银行转账、现金等方式与他们进行赌资结算，涉案赌资达25万多元的犯罪事实，有被告人胡某某本人的供述、证人张某某等人的证言和银行交易记录等证据证实，足以认定被告人胡某某的行为已构成赌博罪，故公诉机关指控的罪名不当，应予以更正。

案 例 六：王某某开设赌场案

案 号：（2020）豫0721刑初xxx号

受理法院：河南省新乡县人民法院

裁判要旨：本院认为：被告人王某某以营利为目的，长期频繁进行网络赌博，赌资巨大，持续时间长，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实成立，但指控其犯开设赌场罪罪名不当，本院予以纠正。

关于被告人王某某辩称其不是赌博网站代理的辩解意见，辩护人辩称现有证据不能证明被告人王某某为赌博网站担任代理，被告人王某某不构成开设赌场罪、定罪事实不清、证据不足的辩护意见，经查，本案被告人王某某不承认为赌博网站担任代理，仅承认自己在赌博网站赌博；且被告王某某的手机未打开、电脑经鉴定无证据证明王某某在赌博网站有代理账户，仅有证人证言不能认定王某某在赌博网站担任代理，不能认定其有刑法规定的“开设赌场”的行为，故上述辩解理由及辩护意见能够成立，本院予以采纳。

案 例 七：杨某某等人开设赌场案

案 号：（2019）甘0302刑初xx号

受理法院：甘肃省金昌市金川区人民法院

裁判要旨：本院认为，xx区人民检察院指控被告人杨某某等人犯罪的主要事实清楚，证据充分，唯定性不准，应予纠正。

被告人杨某某等人共同以营利为目的，在网络上收售游戏币，聚集不特定多人从事网络赌博活动，行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。

本院认为，一方面现有证据无法确切证实被告人杨某某等具有直接开设赌博网站“OM娱乐城”“DH娱乐城”“JYT娱乐城”“RY娱乐城”“DMG”和明知前述五个网站系赌博网站而为其代理并接受投注、分取利润的行为，另一方面现有证据也不能确切证实杨某某等有明知前述五个网站系赌博网站而为之提供资金支付结算、收取服务费以及进行广告宣传的帮助行为，故将杨某某等利用现成娱乐网站游戏币“赠送”功能买卖游戏币、招徕他人参赌的行为认定为开设赌场不当。

经查，现有证据不能明确证实被告人杨某某、胡某甲、胡某乙等与湖北DTZZ网络技术有限公司签订游戏销售协议运营的“FH娱乐城”属赌博性质网站，被告人杨某某等虽有买卖游戏币行为但据此无法推定是为赌博网站提供的现金支付计算服务，由此认定杨某某等开设赌场的事实不清，证据不足。